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商務部研究規範外資併購VIE協議 21世紀經濟報道
2011年09月20日 12:01
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  耿雁冰 北京報道

  有媒體報道稱,近日中國證監會在一份內部報告中,建議國務院採取行動,取締VIE(Variable Interest Entities,直譯為“可變利益實體”,國內稱為“協議控制”)這種有爭議的公司結構。同時,報告中建議,這些公司應該先獲得商務部的批准許可才能使用該模式在境外上市。

  9月20日商務部新聞發布會上,商務部發言人沈丹陽表示:“這個報告不是商務部往上報的,目前我不了解有這麼一個報告,相關情況應該向其他有關部門做進一步的了解。”

  同時他也表示,對於VIE的形式,目前還沒有法律規定,也沒有法規和專門政策加以規範。

  如果國務院接受了證監會的意見,意味着採用該模式的中國企業赴海外上市和獲得海外投資,將面臨障礙。

  打擊假外資真控制

  據美國溫斯頓律師事務所合伙人葛向陽介紹,從1990年代起,包括電信、互聯網行業在內,中國在很多領域都對國外投資者的持股比例做出了限制,而中外投資者選擇通過合同關係繞開股權投資限制。

  VIE也就是協議控制,和股權投資的效果是一樣的。由於對外資持股比例限制,外資在控股上難以突破,但可以通過合同給對方更多的控制權,或者把更多的收益給予對方。

  “比如國家不許外資投資的行業,外資通過與國內企業簽訂合同的方式,提供外資技術服務,或者引入管理團隊,實際上支付高於正常技術服務的費用或管理費用,盡管表面上是中資企業,但外資在裏面的成色很大,這些就應該是國家監管的。”葛向陽表示。

  今年9月起正式實施的《實施外國投資者併購境內企業安全審查制度的規定》第九條規定,對於外國投資者併購境內企業,應從交易的實質內容和實際影響來判斷併購交易是否屬於併購安全審查的範圍。

  同時外國投資者不得以任何方式實質規避併購安全審查,包括但不限於代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協議控制、境外交易等方式。

  雖然新規沒有直接提及VIE模式的審查,但外國投資者使用隱蔽投資模式仍然難逃監管。

  當日的發布會上,沈丹陽表示:“外資併購安全審查的內容主要包括併購交易對國防安全、國家經濟穩定運行、社會基本生活秩序以及涉及國家安全關鍵技術研發能力的影響,安全審查的重點僅限於對於國家安全造成影響,或者帶來潛在影響的少數併購行為。”

  據商務部研究院一位研究員介紹,根據外資併購制度規定,安全審查的範圍包括:外國投資者併購境內軍工及軍工配套企業,重點、敏感軍事設施周邊企業,以及關係國防安全的其他單位;外國投資者併購境內關係國家安全的重要農産品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備製造等企業,且實際控制權可能被外國投資者取得。

  在他看來,安全審查的意義在於,有了比較明確的規定,可以防止把一般領域的企業間的重組併購動輒上升為國家安全,混淆企業利益博弈與國家安全的關係。

  外資併購將成主要形式

  不過,葛向陽認為,大量類似企業合法化存在,如果短期內政策關門,對於過去的公司如何監管,涉及到新進入者的公平問題,尤其是處在創業階段的公司,不管是外國投資者還是國內創業者,都會受到影響。

  經過二十幾年的發展,VIE的規模已經大幅增長,湧現出數以千計的交易,涉及的投資領域已經從早期的互聯網,滲透進包括了高校、醫院和鋼鐵企業等各種實體。

  “安全審查在很多國家都有,尤其對於中國這樣一個外資流入的熱門國家,涉及到國家安全領域,政府出於安全考量,有些限制是正常的。”葛向陽表示。

  此前雀巢有限公司收購廈門銀鷺集團有限公司,商務部已經根據《反壟斷法》的有關規定,對其中涉及到競爭問題進行了調查,認為此次交易不會對相關市場産生排除、限制競爭結果。因此,商務部在上月底做出不予禁止的審查決定。

  另外,雀巢收購徐福記和大衆汽車收購德國曼恩這兩個併購案,商務部已經正式立案,將依據《反壟斷法》的規定進行審查。

  沈丹陽表示,開展外資併購審查工作並不意味着對外資併購設置新的門檻或者新的許可程序。

  “在世界經濟日益一體化、産業分工日益精細化的大的趨勢下,中外企業間的協作競爭和相互參股併購是市場經濟的常態,”沈丹陽說,中國利用外資過去主要是“綠地投資”,就是新設工廠這類的投資,外資併購所占的比重是比較低的,去年的比重為3.1%。

  根據商務部數據,今年1-8月,我國實際使用外資金額776.34億美元,但利用外資中併購項目僅34億美元,雖比往年有比較大的增長,但與去年全球國際投資中27%是跨國併購相比,比例差距非常大。

  “由於近年來中國自然成本以及勞動力成本不斷上升,外資在中國的併購開始活躍起來,就像我們對國際併購也在趨於活躍一樣,而且這一趨勢會不斷增強,外資併購將逐步成為中國利用外資的主要形式之一。”沈丹陽表示。

  “特別需要給大家說明的是,在外資併購中國企業問題上,不必要有太多的擔心。”沈丹陽強調,外商投資企業並不完全等同於外國資本,現存的運營外商投資企業中,其投資有30%左右來自中方;而外方出資中,有60%以上來自港澳台,其余約40%則分別來源於上百個國家和地區。

  在葛向陽看來,投在國內項目上的錢,名義上是外資,很多是從國內轉移到境外,實際上還是中國的錢,對於這種投資模式監管,更大的問題在於政府如何規範合理稅收。此外,政府如果明確表示對這種結構不支持,對過往案子都要監管起來。

  沈丹陽也表示,外資中有一部分來自於華人各種形式的投資,也有一些是民營企業到自由島投資返回來的資金。“所以,對外資併購不必要有過多的擔心。”

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