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陈夏红:美国小企业救助贷款 能用于重整融资吗?

http://finance.sina.com   2020年04月08日 01:58   澎湃新闻

  原标题:破产法的温度|美国小企业救助贷款,能用于重整融资吗

  2020年3月27日,美国通过史上最大规模的2万亿《经济刺激法案》(Coronavirus Aid,Relief,and Economic Security Act,CARES Act)。这份经济刺激大礼包中,将会有3500亿美元用于小企业专项贷款(Paycheck Protection Program,PPP)。对于疫情冲击下的度日如年美国中小企业,这当然是一个天大的好消息。

  2020年4月3日,该项目已开始申请。那么,这3500亿美元小企业专项贷款,能否成为第11章重整程序中重整融资的来源呢?

  按照常规,在类似疫情等这样的紧急状态下,政府经济刺激大礼包应该优先用于健康企业的扶助;如果健康企业都得不到必要的救助,却把有限的资源用于救助已经陷入财务困境的重整企业,除非是出于非经济因素的考量,否则显然于理不通。在这种常规思维下,政府如果放任其流向已经进入破产程序中的企业,非常容易引起各种非议。

  但是,鉴于《经济刺激法案》并未明确排除重整企业申请小企业专项贷款,按照“法无禁止即可为”的法治常识,如果重整程序中的企业符合小企业专项贷款的所有条件,允许其使用并增强重整成功的可能性,也无可厚非。

  事实上,美国破产界对此已经充满乐观的想象。2020年4月1日,美国破产协会(American Bankruptcy Institution,ABI)即向会员发来分析报告,认为重整程序中的企业,在满足PPP项目所有要求的前提下,是可以申请适用小企业专项融资,并享受低利率、可豁免等优惠措施。

  重整融资是决定重整程序成败的关键。能否及时获得必要的重整融资,完全可能决定重整程序的走向。如果说破产法的世界是一顶漂亮的“皇冠”,那么,重整融资就是皇冠上稳居C位的“明珠”。破产法的世界里如果没有重整融资,那么这顶“皇冠”一定会黯然失色很多。

  重整融资对于破产法如此重要,但却始终有“养在深闺人未识”的感觉。这里面的因素很复杂。从学术研究的角度,总感觉重整融资更偏重实务操作,难登学术研究的大雅之堂。而从实务操作的角度,在制度缺失、案例不多的前提下,重整融资操作常常因时而异、因案而异、因人而异、因地而异,缺乏一套放之四海而皆准的操作规范。

  2019年3月,我国最高人民法院发布《企业破产法》司法解释(三)。这部司法解释(三)全部15个条文中,最受人关注的条款即其第2条,亦即赋予重整融资共益债务顺位。

  该条有2款。第1款规定的是共益债务认定原则:“破产申请受理后,经债权人会议决议通过,或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可,管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的,人民法院应予支持,但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的,人民法院不予支持。”

  而第2款特别强调,该重整融资共益债务优先规则,不影响或冲击现行民商法的担保规则体系:“管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保,抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的,债权人主张按照物权法第一百九十九条规定的顺序清偿,人民法院应予支持。”

  这一千呼万唤始出来的条款,奠定我国重整融资制度的根基,也成为《企业破产法》司法解释(三)最受各界关注的条款。这个制度安排,极大地满足破产重整实务中的需求,也对标世界银行营商环境评估中“办理破产”的指标体系,让我国的破产法律体系更加具有市场化色彩。尽管还有改进的的空间,但在《企业破产法》修订一时三刻难以突破的大背景下,以重整融资条款为核心的《企业破产法》司法解释(三),应该说深孚众望,广受破产界关注和欢迎。

  当然,《企业破产法》司法解释(三),尤其是其第2条,能否成为重整程序中困境企业的“救命稻草”,还需要市场检验。破产界同行对于重整融资的理解,也还需要在兼顾国际经验和中国国情的基础上,不断深入。

  最近,不经意间翻出美国破产协会2012年编订的《重整融资手册》(Debtor-in-Possession Financing:Funding a Chapter 11 Case),颇喜出望外。在我看来,这本《重整融资手册》,是一部解码重整融资的“神器”。这本小册子共分为8章,站在重整融资的的历史与法律基础、重整融资债权人的策略、投资银行的角色、担保及融资债权人保护、重整融资的充分保护原则、债权人间的争议和冲突、法院对重整融资的批准以及重整融资裁定的结构等不同的角度,深入地揭示甚至解剖了重整融资的内部世界。

  美国重整融资制度的法律基础,是《美国破产法》第364条。本条在美国破产法发展尤其是重整融资实践基础上,屡次修订,日渐丰富。现行《美国破产法》第364条,共分为6款,给予重整融资的优先顺位越来越高:

  (1)如果托管人按照《美国破产法》第721条、第1108条、第1203条、第1204条或第1304条获得授权,继续债务人的营业,除非法院另有裁令,托管人可以获得无担保融资,并可将之视为破产费用。

  (2)经过通知和听证程序后,法院可以将上述第(1)款之外的无担保融资,视为破产费用。

  (3)如果托管人无法按照前述两款获得按照破产费用清偿的无担保融资,在通知和听证程序后,法院可以允许重整融资获得优先于破产费用的顺位,也可以为用债务人财产中未抵押的财产设定担保;或用债务人财产中已抵押的财产设定次级担保。

  (4)如果上述方式依旧无法获得融资,且托管人可以证明已为原有担保债权人提供充分保护,法院在重整融资中,可以允许在已设定抵押的财产上,设定优先或与原有担保债权顺位一致的担保。

  (5)为保障善意融资债权人的的权益,上诉撤销通过超级优先权或其他方式担保的融资许可,无论融资债权人是否知道该上诉的存在,都不影响已经给予重整融资的优先权。

  (6)通过股权类证券提供重整融资的情形下,重整融资中给予的证券具有一定的特殊性。

  上述规定,为重整融资债权提供了一个几乎完全颠覆破产法既有清偿规则的优先权体系。正常情形下,破产程序作为清理债权债务的终局性机制,为不同债权设定了先后有别的清偿顺位。只有在优先顺位获得清偿后,次级顺位的债权才能获得同比例的清偿。比如按照我国《企业破产法》,除担保债权外,清偿顺位分别是破产费用、共益债务、职工债权、税收债权和普通破产债权。当然,2018年发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》也承认并澄清了普通破产债权之后劣后债权的清偿顺位。

  由此,在破产法实务中,债权人所努力者,除债权的有无、数额的多少外,更多花精力论证的,是相关债权否具有优先性。如果不具有优先性,那么只能视为普通债权,最终的清偿比例大部分情况下会极为低。

  显而易见,《美国破产法》第364条规定的清偿顺位,最低是破产费用,最高则是超级优先权,甚至在实务中衍生出更为优先的清偿方式。立法者和市场在吸引融资债权人为重整债务人提供融资方面,可谓不遗余力。

  那么,重整融资制度到底从何而来呢?美国破产法中的重整融资的发展,起源于破产实务。美国重整制度,起源于19世纪的铁路接管(railroad receivership),重整融资在进入1934年《美国破产法》之前,也完全遵循了同一轨迹。

  就美国的破产法发展史来说,尽管1787年《宪法》中规定了“破产条款”,将破产立法的特权赋予联邦国会。但美国立国初期,百废待兴,破产法在整个19世纪一直是立立废废。在1898年《美国破产法》颁布前,近百年时间里,美国有破产法的时间,加起来不到二十年。这也就是说,在整个19世纪大部分时间里,美国的破产法实践一直处于无法可依的“裸奔”状态。在这种背景下,普通法渊源为市场实践提供了极为重要的规则体系。

  铁路接管发源于英国的普通法体系,是当时美国破产实务领域十分活跃的铁路企业拯救方法。按照当时的实践,铁路企业在陷入财务困境后,铁路债券持有人们便会请求法院,按照衡平法,任命接管人(reciever)。接管人作为“法院之手”,代表法院打理铁路企业的财产。衡平法上的接管,效果近似于现代破产法的自动中止制度,其效果之一,即债权人不能再催收债务。

  接管人接管之后,首先需要解决的问题之一,就是为债务人企业获得新的融资。如果无法改善债务人企业的现金流,再聪明的接管人都会“巧妇难为无米之炊”。但问题是,在正常的金融市场里,健康企业融资都不见得很容易,有哪个债权人会愿意为已经陷入困境的债务人企业提供融资呢?考验接管人和法院智慧的时候到了。

  就在这种背景下,“接管人证书”(receivers‘ certificates)登台亮相。法院为推动对债务人企业的拯救,会允许接管人发行“接管人证书”来获得新的融资。为了吸引更多潜在的新债权人为困境中的铁路企业提供融资,接管人可以凭借“接管人证书”,在铁路公司的财产上,为新融资设定第一优先顺位的抵押。这种第一优先顺位的抵押,清偿顺位高于原有抵押,有点类似于现行《美国破产法》第364(d)款规定的超级优先权。

  我们可以把“接管人证书”视为接管人对融资债权人的承诺:请你放心地借钱给我们吧。如果这个企业最终破产清算,你提供的借款,将获得最先的清偿。

  那么,这种衡平法上的接管和“接管人证书”,其效力究竟如何?如果融资债权人的权利和原有债权人权利冲突,怎么处理?尤其是美国最高法院判决的华莱士诉鲁明斯案(Wallace v. Loomis),肯定了这种实践中的做法。由此,通过“接管人证书”设定的第一顺位抵押的实践,成为今天《美国破产法》中融资制度的雏形和先声。

  前文述及,1898年《美国破产法》的通过,奠定美国现代破产法的根基。但因该法不适用于铁路企业,陷入财务困境的铁路企业依旧按照普通法上的衡平接管拯救,“接管人证书”依然是重整融资的主流。

  上世纪30年代美国破产法在大萧条中大升级中,“接管人证书”这一在实践中大放光彩的实务经验,上升成为具体的法律条文,在1933年《美国破产法》、1934年修订《美国破产法》及1938年《钱德勒法案》日渐翔实。这一制度在实践中日渐丰满,公共利益色彩逐步褪去,普通法色彩逐渐凋零,最终进化成1978年《美国破产法》第364条,1986、1994年两度修订完善后,适用至今。

  显而易见,3500亿美元小企业专项贷款,既未被《经济刺激法案》明确排除不适用于重整企业,《美国破产法》第364条也为其奠定坚实的法律基础。如果美国破产协会的预言成真,那么这3500亿美元小企业专项融资,在扶助疫情冲击下健康企业的同时,也为破产行业提供了一个重整融资的巨大来源。甚至可以说,3500亿美元专项融资在破产行业的运用,将会增加破产行业的玩家,极大地改变重整融资的现有格局。市场经济的本质即在于让资源适用于最能够发挥其价值的地方,从这个意义上说,重整融资格局的改变,对破产行业当然会更好。

  结合3500亿美元小企业专项贷款能否适用于重整融资,解码美国重整融资体系,追踪其源流,对我国重整融资体系的进化也具有启迪意义。重整融资,很大程度上是市场化的产物,需要极大尊重市场主体的创新。当然,也需要立法机构在制度供给层面,给予及时升华和确认。我国《企业破产法》司法解释(三)第2条,已经为具有中国特色的重整融资体系,奠定强有力的规则基础。但在《企业破产法》未来的修订中,我们依然需要在体察国情民意的基础上,尽最大可能开眼看世界,进而形成高度市场化、法治化的重整融资体系,为破产法律制度的“皇冠”配上最耀眼的明珠。

  (作者陈夏红为中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员)

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